AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Fábio de Possídio Egashira *

A audiência preliminar (artigo 331 do CPC) é uma das modalidades de julgamento conforme o estado do processo, constando ainda no mesmo Capítulo da Lei Processual outras modalidades, como a extinção do processo e o julgamento antecipado da lide, estampadas, respectivamente, nos artigos 329 e 330 do CPC.

Existem algumas condições para que a audiência preliminar se realize: (i) não haver extinção do processo na forma do artigo 329 do CPC ou não ocorrer o julgamento antecipado da lide, conforme o artigo 330 da mesma Lei Processual; (ii) versar a causa sobre direitos que admitam transação(1); e (iii) se as circunstâncias evidenciarem que é possível a transação.

Se alguns direitos não admitem transação, enquanto outros admitem, existindo uma verdadeira mescla de direitos, deve o Juiz designar a audiência preliminar focando a composição do litígio nos direitos em que se pode transigir(2).
 
O §3º do artigo 331 do CPC mostra que a audiência preliminar não é obrigatória, até porque o Juiz pode, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes (art. 125, IV, do CPC). Mas o Juiz deve justificar e fundamentar o porquê da não realização da audiência preliminar.

É o caso de ocorrer a hipótese óbvia de as partes manifestarem expressamente que não têm interesse no acordo ou a situação de empresas que possuem contra si ações similares na Justiça, nas quais, reiteradamente, não entabulam acordo, evidenciando a impossibilidade de conciliação.

Sendo o dispositivo acima uma verdadeira cláusula geral, no sentido de que será aplicável a cada caso concreto, a decisão do juiz que não designa a audiência é passível de controle pelas partes, que poderão interpor o recurso cabível. Resta evidente aqui o arbítrio do Juiz na análise das circunstâncias, embora essa autonomia possa ser limitada com a irresignação da parte, não podendo qualquer justificativa amparar a não realização da audiência.

Há ainda posicionamentos mais flexíveis no sentido de que não importa nulidade do processo a não realização da audiência preliminar, uma vez que esta visa dar maior agilidade ao processo e as partes podem transigir a qualquer instante(3).

O prazo de 30 dias para a designação da audiência preliminar conta da data em que o Juiz analisa os autos e verifica a impossibilidade de proferir decisão de extinção do processo ou julgamento antecipado da lide (arts. 329 e 330 do CPC). Trata-se de uma regra programática, desvinculada de qualquer sanção, cujo objetivo é orientar o magistrado, em atenção ao princípio da celeridade.

Sabemos, por outro lado, considerando o grande volume que atola o Judiciário e a própria ineficiência deste, que o trintídio apontado dificilmente é cumprido pelos Juízes. E verificamos que poucos Juízes se esforçam para cumprir tal prazo.

A intimação pessoal para a audiência, da parte ou do seu advogado, não é essencial ao ato processual, exceto quando a parte se encontrar representada pela Defensoria Pública(4).

O procurador ou preposto deve comparecer à audiência com poder para transigir. Se não houver tal poder especial, isso não invalida a audiência, apenas resta prejudicada a conciliação.

Mas nada impede que o Juiz faça a intermediação do eventual acordo, condicionando a sua eficácia à apresentação da procuração com o poder específico para transigir. Isso seria uma mera irregularidade sanável com a apresentação do documento essencial ao ato, atingindo-se a finalidade do processo: a resolução do problema posto em discussão perante o Judiciário.

Também aqui não há sanção para o não comparecimento à audiência com poderes para transigir. O não comparecimento interpreta-se como uma recusa à conciliação(5).

Por outro lado, se os representantes legais não comparecerem efetivamente à audiência, apesar de intimados, e houver alguma decisão interlocutória proferida, o risco é que a intimação considerar-se-á realizada. Por exemplo, se determinada alguma perícia no processo, é como se as partes já fossem intimadas da nomeação do perito judicial na audiência, fluindo a partir dali o prazo legal de 5 dias para a indicação do assistente técnico e a apresentação de quesitos (artigo 421 do CPC).

Não obtida a conciliação na audiência preliminar, as consequências serão: (i) a decisão das questões processuais pendentes; O Juiz não poderá decidir sobre prescrição e decadência, que são questões de mérito; (ii) fixação dos pontos controvertidos; (iii) determinação das provas a serem produzidas; (iv) designação da audiência de instrução e julgamento, se necessário, ou seja, se houver necessidade de produção da prova oral a ser produzida ou necessidade de esclarecimentos do Perito Judicial em audiência (art. 435 do CPC).

Esse saneamento poderá ser feito em audiência ou em despacho escrito. O ideal é que seja na própria audiência preliminar. Isso porque a referida audiência é um momento importante de aproximação das partes e do Juízo, para melhor compreensão da controvérsia, podendo trazer excelentes resultados para a resolução do processo.

A audiência preliminar é uma oportunidade para a prática do princípio da oralidade e uma aproximação física das partes com o Juiz. Na prática, infelizmente, muitos Juízes não têm essa mentalidade e, frustrada a conciliação, iniciam a fase instrutória independente da audiência.

Observando-se a prática do processo no Judiciário, o saneamento do processo constitui atividade que o juiz exerce ao longo de todo o desenvolvimento da relação processual, do início ao término. Isso significa dizer que não existe uma fase de saneamento, mas uma atividade saneadora permanente do Juiz(6).

O artigo 331 do CPC representa a passagem da fase ordinatória para a fase instrutória. A fase ordinatória seria até a conciliação. Não obtida a conciliação, iniciar-se-ia a fase instrutória(7).

O despacho que designa audiência preliminar não é decisão interlocutória e configura-se como despacho de mero expediente(8). 

Com efeito, as decisões proferidas em audiência preliminar, como verdadeiras decisões interlocutórias, são passíveis de controle via interposição de agravo de instrumento ou agravo retido (oral ou por escrito)(9).
 
Não se aplica aqui a regra do §3º do artigo 523 do CPC, que determina a interposição de agravo retido oral e imediatamente na audiência de instrução e julgamento. Isso porque a audiência preliminar não se trata de uma audiência de instrução e julgamento, como aponta o mencionado dispositivo da lei Processual(10).

Feitas todas essa considerações sobre a audiência preliminar, a conclusão que podemos chegar, após a análise do artigo 331 do CPC e das jurisprudências apontadas, é no sentido de que a reforma processual objetivou deixar fora de dúvida que o Juiz tem o poder de decidir sobre a necessidade, ou não, da designação da audiência preliminar e até da audiência de instrução, embora tenha de fundamentar tal posicionamento.

Em suma, os contornos do referido dispositivo reforçam a ideia dos poderes judiciais de direção formal do processo e certo declínio da oralidade, em contradição à tendência das modernas legislações européias(11).

* Fábio de Possídio Egashira é sócio de TRIGUEIRO FONTES  Advogados.

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